Dossier PR-2022-059 1568796 Ontario Inc. s/n Renokrew

Décision prise le mardi 17 janvier 2023 Décision et motifs rendus le mardi 31 janvier 2023

 

EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

PAR

1568796 ONTARIO INC. S/N RENOKREW

CONTRE

CONSTRUCTION DE DÉFENSE (1951) LIMITÉE

DÉCISION

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

[1] En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur[1] (Loi sur le TCCE), tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics[2] (Règlement), déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

RÉSUMÉ DE LA PLAINTE

[2] La présente plainte découle d’une demande de proposition (DP) (appel d’offres PA061752) publiée par Construction de défense (1951) Limitée, également connue sous le nom de Construction de Défense Canada (CDC)[3], pour la construction d’un bâtiment à Petawawa, en Ontario.

[3] La plaignante, 1568796 Ontario Inc. s/n Renokrew (Renokrew), a présenté une soumission avant la date de clôture de l’appel d’offres. La soumission de Renokrew a été rejetée parce que CDC soutenait que le cautionnement de soumission de Renokrew ne précisait pas pour quel projet le cautionnement avait été délivré.

[4] Dans sa plainte, Renokrew soutient essentiellement que CDC a mal évalué sa soumission, ce qui a finalement conduit à son rejet. À l’appui de sa position, Renokrew fait d’abord valoir que CDC a évalué sa soumission sur la base d’un critère caché et non nécessaire. À cet égard, Renokrew conteste le fait que les motifs de rejet de sa soumission par CDC, à savoir le manque de renseignements dans le cautionnement, étaient fondés sur une exigence non spécifiée et superflue. Renokrew prétend en outre que CDC n’a pas exercé le pouvoir discrétionnaire que lui conféraient les termes de la DP pour lui permettre de corriger l’irrégularité mineure contenue dans son cautionnement. Sur ce point, Renokrew soutient que la décision de CDC de rejeter sa soumission constituait une violation directe des accords commerciaux[4].

[5] De plus, Renokrew souligne que sa plainte concerne un aspect de nature systémique de la passation des marchés et qu’elle devrait se voir accorder le délai prolongé prévu aux paragraphes 6(3) et (4) du Règlement pour le dépôt de sa plainte auprès du Tribunal.

[6] À titre de mesure corrective, Renokrew demande que le contrat spécifique soit résilié et que le contrat lui soit attribué. À titre subsidiaire, Renokrew demande une indemnité pour perte de profits, ainsi que le remboursement des frais liés à la préparation de sa plainte.

[7] Le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur cette plainte étant donné qu’elle est prescrite.

CONTEXTE

[8] Le 8 novembre 2022, l’appel d’offres en question a été publié et la date de clôture était fixée au 13 décembre 2022[5].

[9] Renokrew a présenté sa soumission au plus tard à la date de clôture de l’appel d’offres[6].

[10] Le 20 décembre 2022, Renokrew a reçu une lettre de refus de CDC l’informant que sa soumission avait été jugée non conforme parce que « le cautionnement remis [...] ne précisait pas le projet pour lequel le cautionnement avait été délivré, ce qui limitait la force exécutoire du cautionnement[7] » [traduction].

[11] Le même jour, Renokrew a remis à CDC, par courriel, une correspondance de sa société de cautionnement confirmant la validité et la force exécutoire du cautionnement initial, ainsi qu’un cautionnement modifié comportant les informations complémentaires demandées par CDC[8].

[12] Le 22 décembre 2022, CDC a envoyé un courriel à Renokrew indiquant qu’elle maintenait sa décision selon laquelle la soumission n’était pas conforme. Le courriel était accompagné d’une lettre dans laquelle CDC indiquait qu’elle ne pouvait pas prendre en compte les informations complémentaires ou les modifications qui avaient été fournies sans passer par le système de soumission électronique, car cela serait préjudiciable aux autres soumissionnaires[9].

[13] Renokrew a répondu à CDC le même jour et a exprimé ses préoccupations concernant la réponse de CDC, a soulevé plusieurs questions quant au processus de décision et a demandé la tenue d’une conférence téléphonique pour discuter de l’affaire[10].

[14] Le 23 décembre 2022, CDC a informé Renokrew que sa décision était définitive, qu’elle considérait l’affaire comme close et qu’elle ne participerait pas à d’autres discussions[11].

[15] Le 13 janvier 2023, Renokrew a déposé une plainte auprès du Tribunal[12].

ANALYSE

[16] Aux termes des articles 6 et 7 du Règlement, après avoir reçu une plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit déterminer si les quatre conditions suivantes sont satisfaites avant d’entamer une enquête :

1. la plainte a été déposée dans les délais prescrits à l’article 6 du Règlement;

 

2. le plaignant est un fournisseur potentiel;

 

3. la plainte porte sur un contrat spécifique;

 

4. les renseignements fournis démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément aux accords commerciaux applicables.

[17] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut que la plainte est prescrite, car elle n’a pas été déposée dans les délais prévus à l’article 6 du Règlement. Renokrew n’a pas démontré, à la satisfaction du Tribunal, qu’elle devrait se voir accorder le délai de 30 jours prévu aux paragraphes 6(3) et (4) du Règlement pour le dépôt de sa plainte auprès du Tribunal.

[18] Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal est d’avis que les autres conditions d’ouverture d’une enquête sont remplies, mais que la première ne l’est pas. Par conséquent, le Tribunal ne peut accepter la plainte pour enquête.

La plainte est prescrite

[19] Il est bien établi que dans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. Les fournisseurs potentiels doivent faire preuve de vigilance et réagir dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure. La Cour d’appel fédérale, dans l’affaire IBM Canada Ltd. c. Hewlett Packard (Canada) Ltd.[13], a souligné l’importance fonctionnelle des délais de prescription inhérents au régime de passation des marchés comme suit :

[18] Dans les affaires de marchés publics, le temps représente une condition essentielle. Les délais pour le dépôt d’une plainte sont régis par l’article 6 du Règlement. Le paragraphe 6(1) exige que le fournisseur potentiel dépose sa plainte « dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte » (non souligné dans l’original). Le paragraphe 6(2) prévoit la présentation d’oppositions formelles à l’autorité contractante dans les dix jours ouvrables suivant la date où le fournisseur potentiel a pris connaissance, directement ou par déduction, des faits à l’origine de l’opposition. Si une opposition est faite, le délai de dix jours ouvrables prescrit au paragraphe 6(1) est prolongé d’une autre période de dix jours ouvrables à partir de la date à laquelle une réponse écrite est donnée à l’opposition.

[...]

[20] Par ailleurs, des plaintes peuvent être déposées « concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique » (paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. (1985), ch. 47 (4e suppl.)). Les fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure. Toute la procédure de passation des marchés publics, telle que l’illustre la méthode des questions et réponses - laquelle fait en sorte que les fournisseurs potentiels soient sur un pied d’égalité en tout temps quant aux conditions qu’ils ont à respecter ‐, se veut aussi transparente que rapide. Elle vise à s’assurer du caractère définitif des contrats dans les meilleurs délais possibles.

[21] Le Tribunal a précisé clairement, dans le passé, que les plaintes fondées sur l’interprétation des termes d’une DP devaient avoir été présentées dans les dix jours suivant le moment où l’ambiguïté ou le manque de clarté qu’on allègue était devenu ou aurait dû normalement devenir apparent.

[Soulignement dans l’original]

[20] Comme indiqué dans l’extrait ci-dessus, les paragraphes 6(1) et (2) du Règlement prévoient la règle générale selon laquelle un fournisseur potentiel doit soit présenter une opposition auprès de l’institution fédérale adjudicatrice, soit déposer une plainte auprès du Tribunal au plus tard 10 jours ouvrables suivant la date à laquelle le fournisseur a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte[14]. Dans le cas où une opposition a été présentée à l’institution fédérale concernée dans les délais prescrits, la plainte doit être déposée auprès du Tribunal « dans les 10 jours ouvrables suivant la date où [le fournisseur potentiel] a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus [de réparation][15] ».

[21] En l’espèce, le Tribunal estime que Renokrew a pris connaissance de ses motifs de plainte lorsqu’elle a reçu la lettre de refus de CDC le 20 décembre 2022. Étant donné que Renokrew a présenté une opposition à CDC les 20 et 22 décembre 2022[16], elle était tenue de déposer une plainte auprès du Tribunal dans un délai de 10 jours ouvrables à compter de la réception d’un refus de réparation de CDC.

[22] Le Tribunal conclut que Renokrew s’est vu refuser toute réparation le 23 décembre 2022. Bien que CDC n’ait pas entièrement répondu aux griefs décrits dans l’opposition de Renokrew, CDC a envoyé un courriel à Renokrew indiquant qu’elle considérait que l’affaire était close[17], ce qui, de l’avis du Tribunal, constitue un refus de réparation aux fins du paragraphe 6(2) du Règlement.

[23] Par conséquent, Renokrew aurait été tenue de déposer sa plainte auprès du Tribunal au plus tard le 11 janvier 2023[18], afin de respecter le délai de 10 jours ouvrables prévu au paragraphe 6(2) du Règlement. Ne serait-ce que pour cette raison, le Tribunal conclut que la plainte de Renokrew, ayant été déposée le 13 janvier 2023, l’a été en dehors des délais prévus au paragraphe 6(2) du Règlement.

La plainte ne révèle pas un problème de nature systémique

[24] La question se pose donc de savoir si Renokrew peut invoquer la prorogation du délai prévue aux paragraphes 6(3) et (4) du Règlement, auquel cas la plainte de Renokrew serait considérée comme ayant été déposée dans les délais prescrits.

[25] Les paragraphes 6(3) et (4) du Règlement prévoient que le délai de dépôt d’une plainte est porté à 30 jours lorsque le défaut de dépôt est « en raison de circonstances indépendantes de la volonté du fournisseur[19] » ou lorsque la plainte « porte sur l’un des aspects de nature systémique du processus des marchés publics ayant trait à un contrat spécifique et sur la conformité à l’un ou à plusieurs[20] » [nos italiques] des accords commerciaux. Il convient de souligner que le pouvoir du Tribunal de prolonger le délai de dix jours ouvrables à un délai de 30 jours est de nature exceptionnelle, étant donné que le temps est un facteur essentiel dans les affaires de marchés publics[21].

[26] Dans sa plainte, Renokrew n’a présenté aucun argument selon lequel le retard du dépôt d’une plainte tardive était imputable à des circonstances indépendantes de sa volonté. Renokrew fait plutôt valoir que sa plainte concerne un aspect de la procédure de passation des marchés de nature systémique. En d’autres termes, Renokrew souligne que « les violations de CDC constituent un problème systémique[22] » [traduction].

[27] Renokrew a invoqué plusieurs arguments à l’appui de sa position. Elle prétend notamment que les exigences de la DP en cause découlent toutes des Documents de contrat de construction standards pour soumissions électroniques[23] (DCCSSE), qui comprennent des formulaires types utilisés à plusieurs reprises par CDC dans de nombreux appels d’offres et contiennent un ensemble d’exigences d’application générale. Renokrew affirme en outre que le modèle de cautionnement de soumission fourni est d’application générale et que, par conséquent, une mauvaise compréhension ou application des exigences du modèle peut entraîner des répercussions considérables sur de nombreux appels d’offres. En outre, elle affirme que l’interprétation par CDC de son pouvoir d’ignorer des irrégularités ou de les corriger pourrait avoir un impact systémique sur toutes les soumissions pour lesquelles des corrections sont nécessaires. Enfin, elle affirme que le fait que CDC n’ait pas dûment appliqué son pouvoir discrétionnaire de demander des corrections ou des clarifications ou de permettre qu’elles soient présentées en dehors du système de soumission électronique constitue une erreur de compétence et représente un problème systémique plus large[24].

[28] Après examen, le Tribunal conclut que Renokrew n’a pas démontré, à la satisfaction du Tribunal, que les problèmes décrits dans la plainte sont de nature systémique. Le Tribunal a affirmé par le passé que les problèmes dont il est question dans une plainte n’étaient pas de nature systémique lorsque les éléments de preuve ne démontraient pas que « la passation du marché public résulte d’une politique générale ou d’une pratique régulière et continuelle qui se rapporte au système d’approvisionnement en général[25] ».

[29] De l’avis du Tribunal, la décision de CDC de rejeter la proposition de Renokrew est le résultat de l’évaluation par CDC du contenu de la proposition de Renokrew (par rapport aux exigences de la DP) et des lacunes de cette proposition, plutôt que le reflet d’une politique générale ou d’une pratique régulière ou continuelle largement applicable à l’ensemble du système d’approvisionnement. Il n’y a tout simplement aucun élément de preuve au dossier qui permettrait au Tribunal de croire le contraire, pas plus qu’il n’y a d’élément de preuve que les problèmes rencontrés par Renokrew ont été rencontrés par d’autres soumissionnaires. La simple existence de documents ou de termes normalisés ne démontre pas, en soi, l’existence de problèmes de nature systémique.

[30] De plus, outre les allégations générales de Renokrew selon lesquelles les violations de CDC constituent un problème systémique, Renokrew n’a pas fait état d’une pratique régulière ou continuelle s’élevant au niveau d’un problème systémique. En outre, le Tribunal n’a pas été en mesure de trouver, dans les affaires antérieures de marchés publics dont il a été saisi, une récurrence fréquente de problèmes ou une pratique continuelle où les cautionnements de soumission ont été jugés non conformes ou rejetés par une entité contractante dans des circonstances similaires (c’est-à-dire l’absence d’information ou de description dans un cautionnement de soumission). Chaque affaire portait sur un cas précis et reposait sur des faits qui lui étaient propres[26]. Ceci, encore une fois, n’appuie pas l’allégation de Renokrew selon laquelle sa plainte concerne un aspect de la procédure de passation des marchés de nature systémique. Le Tribunal ne voit tout simplement pas comment les problèmes évoqués dans la plainte de Renokrew sont de nature systémique, étant donné notamment qu’ils sont uniques et très spécifiques aux circonstances rencontrées par Renokrew.

[31] Enfin, en ce qui concerne les arguments de Renokrew relatifs à l’interprétation par CDC de son pouvoir d’ignorer des irrégularités ou de les corriger, ou au fait qu’elle n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire, le Tribunal fait remarquer que l’article 8. 5 des Instructions à l’intention des soumissionnaires pour soumissions électroniques – Formulaire CDL193E dans les DCCSSE[27] prévoit que CDC peut ignorer ou faire corriger des irrégularités mineures « à sa discrétion exclusive », lorsqu’elle est convaincue que les différences entre la soumission et les exigences énoncées dans les documents d’appel d’offres peuvent être corrigées ou ignorées sans qu’un préjudice soit causé aux autres soumissionnaires. Il convient de remarquer que le Tribunal a généralement refusé d’imposer aux institutions fédérales l’obligation de demander des éclaircissements ou des vérifications aux soumissionnaires pendant la conduite d’une évaluation[28]. À la lumière de ces conclusions et de ces principes bien établis, le Tribunal ne voit pas en quoi ces prétentions sont de nature systémique.

[32] Pour ces motifs, le Tribunal conclut que la plainte de Renokrew n’a pas été déposée dans le délai prévu à l’article 6 du Règlement. Pour des motifs qu’elle seule connaît, Renokrew a déposé sa plainte en retard. Malheureusement, la plainte est prescrite et ne peut donc pas être prise en considération.

DÉCISION

[33] Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.